Handhaving, privaatrechtelijke overeenkomsten en educatie?

Wat doet het college met een winkelier die bij voortduring de Winkeltijdenwet overtreedt? Simpel antwoord: een beetje college legt een preventieve last onder dwangsom op voor elke volgende overtreding. En dan?

De dwangsommen verbeuren van rechtswege, dus gewoon wachten, kijken, rapporteren, invorderingsbesluit nemen en betaling vorderen en zo nodig met dwangbevel optreden. Niets aan de hand zou je zeggen.

Er zijn in Nederland gemeenten die het dan ingewikkeld maken, zo vernam ik tijdens een van mijn cursussen “Contracten maken”. Een winkelier ergens in den lande heeft van het college vier lasten onder dwangsom à € 5.000 opgelegd gekregen (je vraagt je af of één (preventieve) last niet genoeg is; je blijft immers verbeuren). De dwangsommen zijn verbeurd, invorderingsbesluiten zijn onherroepelijk en beslagen zijn al gelegd. Om een of andere reden komt er nu een privaatrechtelijk sausje bij: gemeente en winkelier komen overeen dat de winkelier € 5.000 zal overmaken, de gemeente de beslagen zal opheffen, de winkelier zich aan de Winkeltijdenwet zal houden en dat, als hij dat niet doet, de gemeente een onmiddellijk opeisbare boete van € 10.000 zal verbeuren. En dat alles tegen finale kwijting. Ze noemen dat een vaststellingsovereenkomst.

Nu mag je in Nederland alles overeenkomen wat je maar wilt (binnen grenzen natuurlijk) dus in beginsel is er niet veel op tegen om zo’n overeenkomst aan te gaan. Maar je kunt wel raden wat er vervolgens gebeurt. De winkelier overtreedt opnieuw de Winkeltijdenwet, betaalt natuurlijk de boete niet en de gemeente vordert bij de rechter veroordeling van de winkelier tot betaling van de boete van € 10.000. De winkelier stelt vervolgens dat de overeenkomst (voor dit deel) nietig is want in strijd met de tweewegenleer met doorkruisingsformule zoals de Hoge Raad die voor het eerst in het Windmillarrest heeft verwoord. Dat is niet helemaal juist maar wel bijna.

Wat is er, juridisch gezien, aan de hand? Om te beginnen is er een soort betalingsregeling getroffen: de winkelier was € 15.000 verschuldigd, heeft € 5.000 betaald en is voor het overige finaal gekweten: de € 10.000 hoeft hij dus niet meer te betalen. Maar kun je dit privaatrechtelijk overeenkomen nu de Algemene wet bestuursrecht voorziet in een regeling voor bestuursrechtelijke geldschulden? Jazeker, artikel 4:124 Awb voorziet daarin: het bestuursorgaan beschikt ten aanzien van invordering van bestuursrechtelijke geldschulden ook over de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft. Dus kwijtschelden op zijn privaatrechtelijks mag ook.

Maar dan de geldboete voor toekomstige overtredingen. Hiervoor is ook een bestuursrechtelijke regeling: die van hoofdstuk 5 van de Awb: handhaving. Als je een bestuursrechtelijk instrument hebt, mag je dan ook een privaatrechtelijk instrument gebruiken?

Op die vraag geeft het leerstuk van de tweewegenleer met doorkruisingsformule antwoord. Daarvoor moeten we eerst een onderscheid maken tussen een beleidsovereenkomst en een bevoegdhedenovereenkomst. Bij een beleidsovereenkomst is sprake van een overeenkomst tussen overheid en burger waarvan een vermogensrecht (meestal het eigendomsrecht) het object is en waarbij de overheid voorwaarden stelt die zij ook publiekrechtelijk zou kunnen stellen. Voorbeeld: bij de verkoop van een perceel bedrijfsterrein aan een bedrijf stelt de gemeente de voorwaarde dat geen detailhandel mag worden gepleegd. Het gaat hier om een vermogensrecht (eigendom van het terrein) met publiekrechtelijke voorwaarden (geen detailhandel), die de overheid ook via de ruimtelijke ordening zou kunnen afdwingen. Het object van een bevoegdhedenovereenkomst is de aanwending van een bestuursrechtelijke bevoegdheid, bijvoorbeeld een overeenkomst waarbij de gemeente als verplichting op zich neemt dat het bestemmingsplan op een bepaalde manier wordt gewijzigd.

In ons voorbeeld is van dat laatste sprake: de gemeente ziet af van bestuursrechtelijke handhaving maar handhaaft via het privaatrecht. Bij een bevoegdhedenovereenkomst is de doorkruisingsformule niet aan de orde; dat wil zeggen, de Hoge Raad heeft bij een bevoegdhedenovereenkomst nog nooit de doorkruisingsformule toegepast. Wel is aan de orde de tweewegenleer zoals de Hoge Raad die heeft uiteengezet in het 54 jaar oude Krusemanarrest. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat het in beginsel toegestaan is, als er twee wegen (een publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke) mogelijk zijn, een van beide te kiezen. Dat is slechts anders, zegt de Hoge Raad, als er “enig wettelijk beletsel bestaat, dan wel de overheid aldus handelende misbruik maakt van de bevoegdheid of de feitelijke machtspositie”. Dat lijkt in dit geval wel duidelijk: de wetgever heeft beoogd om het opleggen van een bestuurlijke sanctie uitsluitend mogelijk te maken op grond van een wettelijk voorschrift: zie artikel 5:4 Awb. Dat wettelijk voorschrift is in ons voorbeeld de last onder dwangsom of bestuursdwang in combinatie met de Winkeltijdenwet. Privaatrechtelijk is het dus niet mogelijk om een boete te verbinden aan het niet nakomen van een publiekrechtelijk voorschrift, in dit geval de Winkeltijdenwet. En dus, zou je zeggen, is de overeenkomst nietig, in ieder geval voor het deel dat ziet op de oplegging van de boete.

En wie is er uiteindelijk het slimst? De winkelier hoeft de beide dwangsommen tot een hoogte van € 10.000 niet meer te betalen (er is immers finale kwijting gegeven), heeft de Winkeltijdenwet nog enkele keren ongestraft overtreden en hoeft geen privaatrechtelijke boete te betalen noch een bestuursrechtelijke dwangsom. De gemeente had bijna € 15.000 ingevorderd (de beslagen waren al gelegd) en heeft door de privaatrechtelijke weg te kiezen slechts € 5.000 ontvangen, heel wat tijd gestoken in het opstellen van de overeenkomst en het voeren van de gerechtelijke procedure en tot slot nog de proceskosten moeten betalen. Die hadden ze beter aan educatie kunnen besteden …

Willie Elferink

portret van Jeroen Busse

Voor info neem contact op met:

Jeroen Busse

directeur

06-11920119

portret van Harry Ploeg

Voor info neem contact op met:

Harry Ploeg

manager opleidingen

06-82868847

portret van Nicolette Stavorinus

Voor info neem contact op met:

Nicolette Stavorinus

coördinator opleidingen

055-7998030